Contrato entre sociedad (partícipe gestor) y personas físicas (partícipes no gestores)

En el supuesto de un contrato de cuentas en participación entre una sociedad y unas personas físicas,  actuando la primera como gestor, ya que el negocio que se pretende expansionar forma parte de la estrategia de la entidad, y las personas físicas como partícipes no gestores, que únicamente aportan fondos con el propósito de obtener una rentabilidad superior a la del mercado de capitales, la sociedad contabilizará como pasivos los fondos obtenidos y registrará también  la totalidad de ingresos y gastos derivados del nuevo negocio.

Tengamos en cuenta que la Ley del Impuesto sobre Sociedades no hace referencia alguna al contrato de cuentas en participación, por lo que habrá que estar a la normativa mercantil, y considerar que la sociedad ha hecho suyas las aportaciones y es la única titular del nuevo negocio, sin que la cuenta en participación tenga personalidad jurídica. 

 Además,  la obligación de reintegrar a los partícipes no gestores sus cuotas de liquidación (retribuciones) en los plazos establecidos contractualmente generan un gasto en la sociedad, que la propia Ley del Impuesto sobre Sociedades entiende fiscalmente deducible, al excepcionarlo de las retribuciones a los fondos propios como categoría de no deducibilidad. 

Las personas físicas (participes no gestores) percibirán una retribución que se enmarca en el artículo 26 de la Ley 35/2006 del IRPF (LIRPF), como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios, calificándose de rendimientos del capital mobiliario, sujetos a retención si, como en este caso, el pagador es empresario o profesional.  

Forma de distribuir los beneficios.

 Como se ha comentado, el contrato de cuentas en participación debe incluir la retribución pactada, que consistirá, por la propia naturaleza del contrato, en una participación en los resultados del negocio explotado por el gestor. El artículo 239 del Código de Comercio prima la retribución libremente pactada y sólo a falta de convenio se calculara en función de las aportaciones. En consulta de la DGT de 10 de enero de 2007 una entidad (partícipe gestor) se asocia con 24 cuenta partícipes para la opción de compra de unas parcelas y su posterior promoción, pactándose que el gestor percibirá el 6% de los beneficios por su gestión y los partícipes el 94% restante. Problemas financieros obligan a la entidad a adquirir las parcelas aportando 2 millones de euros.Se plantea la duda acerca de la legalidad de que el beneficio obtenido (750.000 €) se reparta en la proporción 94% para los partícipes no gestores y sólo 6% para la entidad (gestor), dado que ésta había aportado finalmente el 82% del total capital. La DGT advierte de la “peculiaridad que no se identifica claramente con las características de los contratos de cuentas en participación, ya que en este caso el partícipe gestor es el que efectúa la mayor aportación de capital para la realización de la operación.” 

Sin embargo, el Centro Directivo se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992 según la cual el contrato de cuentas en participación “se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con loa contribución de capital que efectúan. En todo caso se precisa la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados”. La DGT finaliza su consulta manifestando que “la forma de distribuir los beneficios derivados del contrato formalizado…que según la consultante es un contrato de cuentas en participación, se refiere a cuestiones de naturaleza no tributaria, por lo que este Centro no tiene competencias para pronunciarse..” En consecuencia, al margen de las ciertamente peculiares circunstancias de la consulta planteada, donde el gestor parece ser retribuido en mayor medida por su aportación que por su gestión, lo que podría poner en duda la autentica naturaleza del contrato, lo que si parece claro es que la forma de distribuir el beneficio o la pérdida queda al margen de la interpretación fiscal pese a sus evidentes consecuencias tributarias.

Pensemos que una determinada distribución del resultado, pactada bajo el paraguas del contrato de cuentas en participación, puede ser utilizada para recalificar rentas, por ejemplo rendimientos del capital mobiliario en lugar de donaciones. No obstante, la Administración podrá valorar la razonabilidad de la forma utilizada para fijar la participación, en función del riesgo asumido, ponderación del capital aportado y la probabilidad de éxito del negocio, retribuciones de mercado del gestor, riesgo asumido por posibles pérdidas, etc, y considerar, en su caso, conflicto en aplicación de la norma tributaria, si se probase la inexistencia de efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal, aunque se trata de un procedimiento complejo.  

Contrato entre persona física (partícipe gestor) y sociedad (partícipe no gestor)

El supuesto en el que el partícipe gestor es una persona física y el cuenta-partícipe o partícipe no gestor es una entidad mercantil nos remite al artículo 26 de la Ley 3572006, del IRPF. Habida cuenta que el contrato de cuentas en participación implica la traslación de la titularidad de los fondos aportados por el partícipe no gestor a favor del gestor, todos los rendimientos generados por la cuenta corresponderán al gestor que, salvo que puedan calificarse como actividad económica, tendrán para éste la consideración de rendimientos del capital mobiliario.  La retribución correspondiente a la sociedad (partícipe no gestor) será detraída del beneficio total pero no tendrá la consideración de gasto deducible para el gestor, ya que el artículo 26 LIRPF sólo permite, para el cálculo de los rendimientos netos del capital mobiliario, la deducción  de los gastos de administración y depósito de valores negociables. 

En consecuencia, en condiciones normales, en las que el porcentaje de participación en el resultado de la cuenta correspondiente al gestor es mucho menor que el de los partícipes no gestores, la tributación en el gestor como rendimientos del capital mobiliario puede ser muy gravosa, tributando por la totalidad de los rendimientos obtenidos por la cuenta aunque sólo le corresponda una pequeña parte.En este sentido son interesantes las consultas de la DGT de 1 de marzo de 2005 y 17 de febrero de 2006. 

 Cuentas en participación entre dos personas físicas

En consulta de 9 de agosto de 2004, se plantean los efectos tributarios derivados de la cuenta en la que el partícipe no gestor aporta una oficina de farmacia participando al 85% para que el gestor asuma la titularidad y la gestione, siendo retribuido al 15%. La cesión de la oficina de farmacia por el partícipe no tiene la consideración de aportación de trabajo, supuesto no permitido en las cuentas en participación, sino por el contrario se trata de un arrendamiento de negocio o industria, donde la remuneración del partícipe se corresponde con dicho arrendamiento, cuya tributación en IRPF ha de analizarse a la luz del artículo 25 de la Ley del IRPF. Este cataloga como “otros rendimientos del capital mobiliario” los arrendamientos de bienes muebles, negocios o minas, así como los procedentes del subarrendamiento percibidos por el subarrendamiento percibidos por el subarrendador, que no constituyan actividades económicas. En este caso, los rendimientos estarán sujetos a retención, si el pagador es empresario, y formarán parte de la base imponible del ahorro, tributando al tipo fijo del 18%. Además podrán ser objeto de reducción del 40% si su periodo de generación es superior a 2 años y se han obtenido de forma notoriamente irregular. Para el partícipe gestor los rendimientos procedentes de la explotación de la farmacia constituirán actividad económica, siendo deducible la retribución del cuenta-partícipe como gasto fiscal por remisión al Impuesto sobre Sociedades ex artículo 28 LIRPF.  Si, por su parte el partícipe no gestor realiza el arrendamiento de la farmacia mediante algún tipo de organización empresarial autónoma (organización de medios y/o recursos humanos por cuenta propia, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución, en este caso de arrendar farmacias, ex artículo 27 LIRPF), sus rendimientos formarán parte de la base imponible general.Podrán ser objeto de reducción del 40% por irregularidad si bien tal reducción no será de aplicación si dichos rendimientos proceden de una actividad económica que, de forma regular o habitual obtiene este tipo de rendimientos, materia sobre la que los Tribunales se han pronunciado en diversas ocasiones.  

Conclusión: algunas cuestiones dudosas

La nueva fiscalidad del ahorro, a partir de la entrada en vigor de la Ley 35/2006, del IRPF según la cual los rendimientos del capital mobiliario, a excepción de los intereses derivados de préstamos con entidades vinculadas, tributan al tipo fijo del 18%, puede ser un atractivo para tratar de incardinar determinadas relaciones económicas bajo la figura del contrato de cuentas en participación. Imaginemos una sociedad que quiere incentivar a un empleado que va a expandir una línea estratégica de negocio con un importante incremento en su remuneración. ¿Podrían ambos suscribir un contrato de cuentas en participación de forma tal que el trabajador percibiera sus rentas tributando al 18%, siendo esta remuneración gasto deducible para la entidad y evitando incurrir en gastos de seguridad social? Como ya hemos expuesto, cuando el Código de Comercio expresa la necesidad de que el partícipe no gestor aporte capital parece estar descartando la prestación de simple hacer. En consecuencia, el trabajador (que asumiría la posición de partícipe no gestor) debería aportar un capital que justificase su retribución. Si, desde un punto de vista práctico, no quisiéramos restar eficacia a la política de recursos humanos se debería establecer un porcentaje de incentivos suficientemente elevado como para retribuir la expansión del negocio promovida por el empleado. Esto obligaría a que, dado que aquél es el participe no gestor, debería aportar un capital por importe suficiente para justificar su retribución. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, se plantean distintos inconvenientes. Por un lado, el partícipe gestor debería ser el empleado y no la sociedad ya que es quien, según la filosofía del contrato, conoce los medios para la expansión del negocio y pone su esfuerzo personal en optimizar su explotación. Sin embargo eso implicaría que fuera la sociedad la que financiara a su empleado, sin intervenir en la gestión. La cuenta en participación (nueva división estratégica) sería totalmente independiente de la actividad de la sociedad, estando controlada por el trabajador, quien percibiría un porcentaje por su gestión, pero tributaria por la totalidad de los rendimientos, sin poder deducir, como vimos anteriormente, la retribución del participe (la sociedad).Por otra parte, no parece razonable que el empleado actúe como partícipe no gestor, financiando a la sociedad para la cual trabaja. Sería pues, en mi opinión, difícilmente defendible que la retribución por objetivos imputable al trabajador que expande una línea de negocios fuese incardinable en un contrato de cuentas en participación, tratando de desvirtuar los incentivos propios de una relación laboral con una compañía en proceso de expansión.